Hukukun Üstünlüğü, Pozitif Ayrımcılık ve 6284 Sayılı Kanun: Eşitlik Her Zaman Aynı Muamele midir?

Hukukun üstünlüğü çoğu zaman “herkesin kanun önünde eşit olması” şeklinde özetlenir. Bu özet doğrudur; ancak eksiktir. Çünkü modern hukuk düzenlerinde eşitlik yalnızca herkese aynı davranmak anlamına gelmez. Bazı durumlarda, gerçek hayatta dezavantajlı konumda bulunan kişi veya grupların haklara fiilen erişebilmesi için farklılaştırılmış koruma mekanizmaları gerekebilir.

Bu noktada hukukun üstünlüğü ile pozitif ayrımcılık arasında ilk bakışta bir gerilim varmış gibi görünür. Hukuk herkese eşit uygulanacaksa, belirli gruplar için özel koruma neden tanınır? Bu soru özellikle kadınlara yönelik şiddet, aile içi şiddet, çocukların korunması, engellilerin hakları ve ekonomik-sosyal dezavantajlar gibi alanlarda önem kazanır.

Biçimsel eşitlik ve maddi eşitlik

Biçimsel eşitlik, benzer durumda olan kişilere aynı kuralların uygulanmasını ifade eder. Bu yaklaşım hukuk güvenliği bakımından vazgeçilmezdir. Kanunların öngörülebilir, açık, genel ve keyfîlikten uzak olması hukukun üstünlüğünün temel şartlarındandır. World Justice Project de hukukun üstünlüğünü; hesap verebilirlik, adil kanun, açık yönetim ve erişilebilir-tarafsız adalet ilkeleriyle açıklar.

Ancak biçimsel eşitlik her zaman adil sonuca götürmez. Çünkü insanlar hukuki sürece aynı koşullarda başlamaz. Şiddet mağduru, ekonomik olarak bağımlı kişi, çocuk, engelli, yaşlı veya sistematik ayrımcılığa uğrayan grup, hukuki hakkını teoride kullanabiliyor görünse bile pratikte o haktan yararlanamayabilir.

Maddi eşitlik burada devreye girer. Maddi eşitlik, yalnızca kuralın aynı olmasına değil, hakkın fiilen kullanılabilir olmasına odaklanır. Son yıllardaki eşitlik literatüründe de “adil görünen” biçimsel modellerin, yapısal dezavantajları hesaba katmadığında adaletsiz sonuçlar üretebileceği sıkça vurgulanır. Örneğin algoritmik adalet tartışmalarında dahi, Ben Green biçimsel adalet yaklaşımının eşitsizliği ortadan kaldırmak yerine bazen onu görünmez hale getirdiğini, bu yüzden “maddi adalet” perspektifinin gerekli olduğunu savunur.

Bu ayrım hukuk felsefesi açısından da önemlidir. Rawls’un adalet teorisinde eşit özgürlükler temel alınırken, toplumsal ve ekonomik eşitsizliklerin ancak en dezavantajlıların lehine işlediği ve fırsat eşitliğiyle bağdaştığı ölçüde meşru görülebileceği kabul edilir.  Bu yaklaşım, pozitif ayrımcılığın felsefi temelini anlamak bakımından güçlü bir başlangıç noktası sunar: Amaç herkesi aynı hizaya zorla çekmek değil, başlangıç çizgisindeki ağır eşitsizlikleri hukuken görünür kılmaktır

Pozitif ayrımcılık hukukun üstünlüğüne aykırı mıdır?

Pozitif ayrımcılık, doğru tasarlandığında hukukun üstünlüğüne aykırı değildir. Tam tersine, hukukun yalnızca güçlü olanlar için değil, korunmaya daha fazla ihtiyaç duyanlar için de etkili olmasını sağlar.

Uluslararası insan hakları hukukunda da bu düşünce karşılık bulur. CEDAW çerçevesinde “geçici özel önlemler”, kadınların fiili eşitliğe ulaşmasını hızlandırmaya yönelik araçlar olarak ele alınır; bunlar ayrımcılık yasağına istisna olarak değil, maddi eşitliğe ulaşmanın gerekli bir stratejisi olarak değerlendirilir.

Ancak burada kritik sınır şudur: Pozitif ayrımcılık keyfîliğe dönüşmemelidir. Hukukun üstünlüğü, iyi niyetli bir koruma düzenlemesinin bile açık kanuna, ölçülülüğe, denetime ve usul güvencelerine bağlı kalmasını gerektirir.

Başka bir ifadeyle pozitif ayrımcılık, “bir gruba sınırsız üstünlük tanımak” değildir. Meşru pozitif ayrımcılık; dezavantajı gidermeye yönelik, amacı belirli, kapsamı sınırlı, denetlenebilir ve gerektiğinde yargısal incelemeye açık tedbirler anlamına gelir.

6284 sayılı Kanun bu tartışmanın neresinde durur?

6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun, Türkiye’de şiddete uğrayan veya şiddete uğrama tehlikesi bulunan kişilerin korunmasına yönelik özel bir koruma rejimi kurar. Kanun özellikle kadınlara yönelik şiddet ve aile içi şiddet bağlamında koruyucu ve önleyici tedbirleri düzenler.

6284 sayılı Kanun’un felsefi temeli, ceza yargılamasından farklıdır. Ceza yargılaması geçmişte işlendiği iddia edilen bir fiili araştırır ve yaptırım uygulayabilmek için yüksek ispat standardı arar. 6284 kapsamındaki koruma tedbirleri ise çoğu zaman gelecekte doğabilecek zararı önlemeye yöneliktir. Bu nedenle sistemin merkezinde “risk gerçekleşmeden önce koruma” fikri vardır.

Bu fark önemlidir. Çünkü şiddet olaylarında tehlike çoğu zaman kapalı alanlarda, tanık olmaksızın ve mağdurun ekonomik ya da psikolojik baskı altında bulunduğu koşullarda ortaya çıkar. Klasik delil mantığıyla hareket edildiğinde, hukuk çoğu zaman ancak zarar gerçekleştikten sonra devreye girebilir. Oysa koruma hukukunun amacı, zararı sonradan tazmin etmekten önce, mümkünse zararın doğmasını engellemektir.

Bu yönüyle 6284, biçimsel eşitlikten çok maddi eşitlik perspektifine dayanır. Kanun, şiddet riski altındaki kişiyi soyut olarak değil, içinde bulunduğu somut güç ilişkisiyle birlikte görmeye çalışır.

Hukukun üstünlüğü açısından hassas denge

Bununla birlikte, 6284 sayılı Kanun’un uygulanması bakımından hukuk devleti hassasiyeti daima korunmalıdır. Koruma tedbiri hızlı verilebilir; fakat hız, keyfîlik anlamına gelmemelidir. Tedbirin amacı cezalandırmak değil, korumaktır. Bu ayrım uygulamada net tutulmalıdır.

Hukukun üstünlüğü açısından üç denge özellikle önemlidir.

Birincisi, mağdurun yaşam hakkı, beden bütünlüğü ve güvenliği etkili biçimde korunmalıdır. Şiddet tehdidi ciddiye alınmadığında hukuk, en temel işlevi olan kişiyi koruma görevini yerine getiremez.

İkincisi, hakkında tedbir uygulanan kişinin de usuli hakları vardır. Tedbirin kapsamı, süresi, dayanağı ve itiraz imkânı açık olmalıdır. Hukukun üstünlüğü, yalnızca mağduru koruyan değil, aynı zamanda işlemin muhatabına da denetlenebilir bir hukuk yolu sunan düzendir.

Üçüncüsü, uygulama dili dikkatli kurulmalıdır. 6284 bir “peşin suçluluk” mekanizması olarak değil, risk önleme mekanizması olarak anlaşılmalıdır. Koruma tedbiri ile ceza mahkûmiyeti aynı şey değildir. Bu ayrım doğru anlatılmazsa, kanunun meşruiyeti de toplumsal kabulü de zarar görebilir.

Pozitif ayrımcılığın kötüye kullanılması ihtimali hukuki fikri geçersiz kılar mı?

Her hukuki mekanizma gibi pozitif ayrımcılık araçları da kötüye kullanılabilir. Ancak kötüye kullanım ihtimali, koruma mekanizmasının tümden reddini gerektirmez. Aksi halde ceza hukuku, icra hukuku, aile hukuku veya iş hukuku gibi alanlardaki birçok hak arama yolu da kötüye kullanım ihtimali nedeniyle tartışmalı hale gelir.

Doğru yaklaşım, pozitif ayrımcılığı kaldırmak değil; onu hukukun üstünlüğüyle uyumlu hale getirmektir. Bunun yolu da uygulamada şeffaflık, gerekçelendirme, denetim, süre sınırlaması, etkili itiraz ve ölçülülük ilkelerinin güçlendirilmesidir.

Nitekim İstanbul Sözleşmesi ve 6284 etrafındaki çevrimiçi tartışmaları inceleyen akademik bir çalışma, bu alandaki tartışmaların yalnızca hukuki değil, aynı zamanda toplumsal kutuplaşma ve dezenformasyon boyutu taşıdığını da göstermektedir. Çalışma, bazı çevrimiçi kampanyaların odağını değiştirerek kadın haklarına ilişkin koruma rejimlerini farklı ideolojik başlıklarla hedef haline getirebildiğini belirtir.

Bu nedenle sağlıklı tartışma için iki uçtan da kaçınmak gerekir. Bir yanda 6284’ü eleştirilemez, tartışılamaz, mutlak bir alan gibi görmek doğru değildir. Diğer yanda şiddet riskini ve kadınların yapısal korunma ihtiyacını yok sayarak koruma hukukunu bütünüyle “eşitsizlik” gibi sunmak da eksik ve tehlikeli bir değerlendirmedir.

Hukukun üstünlüğü yalnızca tarafsızlık değil, etkili korumadır

Hukukun üstünlüğü, devletin herkese mesafeli durması anlamına gelmez. Devlet bazen, özgürlüğü ve güvenliği fiilen tehdit altında olan kişiyi korumak için daha aktif davranmak zorundadır. Fakat bu aktiflik daima hukuk içinde kalmalıdır.

6284 sayılı Kanun bu nedenle hukuk felsefesi bakımından önemli bir örnektir. Bir tarafta şiddet riskinin aciliyeti, diğer tarafta usul güvenceleri vardır. Bir tarafta maddi eşitlik ihtiyacı, diğer tarafta keyfî işlem yasağı vardır. Bir tarafta mağdurun korunması, diğer tarafta tedbirin muhatabının hukuk güvenliği vardır.

Adil hukuk düzeni bu gerilimlerden kaçmaz; onları açıkça yönetir.

Sonuç

Pozitif ayrımcılık, hukukun üstünlüğünün karşıtı olmak zorunda değildir. Aksine, doğru sınırlarla uygulandığında hukukun üstünlüğünü biçimsel bir eşitlik iddiasından çıkarıp gerçek hayatta etkili bir adalet aracına dönüştürür.

6284 sayılı Kanun da bu çerçevede yalnızca bir aile hukuku veya ceza hukuku meselesi değildir. Aynı zamanda devletin şiddet riski karşısında ne kadar erken, ne kadar etkili ve ne kadar adil davranabileceğine ilişkin bir hukuk devleti testidir.

Bu testin cevabı, koruma ile keyfîlik arasındaki çizgide saklıdır. Hukuk, şiddet mağdurunu yalnız bırakmamalı; ama bunu yaparken denetlenebilirlikten, ölçülülükten ve adil usulden de vazgeçmemelidir. Gerçek hukukun üstünlüğü, tam da bu iki yükümlülüğü aynı anda taşıyabilen düzendir.